商标撤三程序中：促销赠品上的商标使用是否构成“商标使用”？

在中国，如果注册商标连续三年未被真实使用，可能面临被撤销的风险。这一程序通常被称为连续三年不使用撤销（简称“撤三”）。在实践中，竞争对手常以此方式清理其商标注册时遭遇的在先权利障碍。

在此类程序中，一个经常出现的实际问题是：促销赠品上的商标使用是否可以被认定为“真实、公开、合法的商业使用”。许多企业在市场推广、会员活动或捆绑销售活动中，会将自有商标用于附赠商品。然而，由于赠品本身并非直接销售的商品，其商标使用行为是否满足“商标性使用”的法律要件，往往成为案件审理的关键。

中国的行政与司法实践表明，判断此类使用是否构成有效商标使用，关键在于该赠品是否实质进入商业流通领域，以及该商标在相关公众认知中是否实际发挥了识别商品来源的功能，而非仅关注商标是否在赠品上出现。

（二）商标的来源识别功能

即便赠品已经到达消费者手中，还需要进一步判断：该商标是否真正发挥了识别商品来源的作用。

这一要求体现了商标制度的核心功能，即帮助消费者区分商品或服务的商业来源。如果一个标志虽然出现在商品上，但无法使消费者识别商品的提供者，那么这种使用通常不会被认定为商标法意义上的使用。

这一问题在企业将自身商标贴附在第三方生产的商品上时尤为常见。在这种情况下，消费者往往仍然将原生产商的品牌视为商品来源，而将企业贴附的标志仅理解为一种广告或推广信息。

例如，在“开心人大药房”案件中，该药房在开展营销活动时向顾客赠送日用品，并将自身商标贴附在“雕牌”“立白”等品牌的洗洁精产品上。法院认为，消费者仍然能够清楚地识别这些产品属于原品牌生产，因此药房的标志并未发挥识别商品来源的功能，相关行为不构成商标使用。

类似的结论也出现在另一案件中。商标权人将他人生产的香皂等商品装入带有自身商标的包装盒中作为赠品发放。法院认为，这种包装方式并不足以让消费者将商品来源归属于该商标权人，因此同样不构成商标使用。

在中国，大多数商标争议案件的结果都在很大程度上取决于证据的完整性和可信度。

在撤三程序中，审查机关通常希望看到一条能够反映商品商业生命周期的证据链。例如，生产记录、采购合同、销售发票、物流单据、广告宣传材料以及促销活动记录等，都可以作为证据的一部分。通过这些材料，应能够证明在相关三年期间内，带有该商标的商品确实在市场中真实流通。

同时，实际使用的商标形式应当与注册商标保持一致。如果使用过程中对商标进行了较大程度的改变，其证据价值可能会受到影响。

此外，使用主体也必须合法。商标的使用应当由商标注册人本人或经授权的被许可人实施，并能够在法律上归属于商标权人。